제9장 본집행으로의 이전
제1절 개요
1. 의의
보전처분은 강제집행의 보전을 목적으로 하는 임시적인 처분이므로 채권자가 집행권원을 얻어
강제집행을 할 수 있게 되면 보전처분이 집행되어 있는 상태에서 본집행을 하게 된다. 이를 본집행으로의 이전이라고 부른다. 본집행으로의 이전절차에
있어서 가장 중요한 점은 보전처분이 집행된 상태에서 시간적 간격이 없이 그대로 본집행이 효력을 발생하게 되어야 한다는 점이다. 언제 본집행으로
이전되느냐에 관하여, 즉 언제 보전처분의 집행상태가 종료되는 것이냐에 관하여는 집행권원이 성립한 때, 집행력 있는 정본이 채무자에게 송달된 때,
본집행이 신청된 때, 본집행이 개시된 때라고 하는 설들이 대립되어 있으나, 위와 같은 점을 고려하면 최후의 설이 타당하다고 하겠다. 즉 본집행이
개시되면서 보전처분의 집행상태가 종료하고 그 이후는 본집행이 된다고 볼 것이다. 다만 단행가처분의 경우에는 현실적인 집행 또는 집행처분을 다시
할 필요가 없기 때문에 본집행 신청시에 본집행으로 이전된다고 할 것이다.
2. 이전의 절차 일반
본집행으로의 이전에 있어서는 원칙적으로 중복되는 절차를 다시 밟을
필요가 없이 보전처분이 집행되어 있는 단계에서 본집행의 다음 절차를 행하면 족하다고 할
것이다. 그러나 한편 언제 본집행이 개시되었는지를 명백히 하여야만, 본집행이 효력을 상실하게 되었다고 할 때 어느 절차까지가 유효한 보전처분의
집행이냐를 판가름할 수 있게 되므로 이를 명확히 할 필요가 있게 된다. 실무에서 학설의 대세와는 달리, 채권·지적재산권의 가압류에서 본압류로
이전하는 절차를 밟으면서 다시 압류를 되풀이하는 것은 주로 위와 같이 본집행개시시를 명백히 하자는데 그 주안점이 있다.
제2절 각종의 보전처분과 본집행으로의 이전
1.
가압류의 본압류 이전
405
2.
가처분의 본집행으로의 이전
406
제3절 이전의 효과
보전처분의 집행이 본집행으로 이전된 경우 그 보전집행의 효력에 관하여는 견해의 대립이 있다.
1설은 보전처분의 집행은 본집행으로 이전됨으로써 장래를 향하여 효력이 소멸되고, 따라서
본집행으로 이전된 후에는 보전처분집행의 취소 등은 구할 수 없으나 이는 장래에 향하여만 효력이 있는 것이므로 보전집행의 지나간 효력은 그대로
유지되고 채권자는 그로 인한 효과를 그대로 이어 받게 된다고 한다.
2설은 본집행으로의 이전에 의하여 그 보전집행의 효력이 소멸한다거나 보전처분절차가 당연히
종료한다고 볼 필요는 없고, 본집행에 포섭되어 독자적인 존재를 잃지만 잠재적으로 존속하고 있고, 따라서 본집행의 취소사유가 보전집행의 소멸도
포함한다고 인정할 수 있는 경우를 제외하고는 독립의 존재를 회복한다고 한다. 보전처분이 독자적인 존재를 잃는 결과 본집행이 되어 있는 한
채무자는 보전처분에 특유한 구제(보전처분의 집행취소 등)를 구할 수 없고, 채권자는 보전명령이나 집행만의 취하를 할 수 없으나 청구권의 만족이나
만족불능을 이유로 하여 본집행이 실효되는 경우에는 보전처분 집행의 효력도 소멸한다고 한다.
판례는 양설 중 어느 입장인지 명확하지 않으나, 가압류집행이 있은 후 그 가압류가
강제경매개시결정으로 인하여 본압류로 이행된 경우에 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있고, 본집행의
효력이 유효하게 존속하는 한 상대방은 가압류집행의 효력을 다툴 수는 없고 오로지 본집행의 효력에 대하여만 다투어야 하는 것이므로, 본집행이
취소, 실효되지 않는 한 가압류집행이 취소되었다고 하여도 이미 그 효력을 발생한 본집행에는 아무런 영향을 미치지 않는다고 한다(대결
2002.3.15. 2001마6620). 따라서, 가압류등기 후 제3자 앞으로 소유권이진등기가 마쳐진 부동산에 대하여 가압류권자의 신청에 의한
강제경매절차가 진행 중에 가압류해방금액을 공탁하였다고 하더라도 이를 이유로 가압류집행을 취소할 수 없고, 나아가 가압류집행취소의 결과
가압류등기가 말소되었더라도 이를 이유로 강제경매개시결정을 취소할 수는 없는 것이다(위 2001마6620 결정). 또한 판례는, 본집행의 효력이
없는 것이라면 보전집행의 효력은 그대로 살아나서 보전집행상태가 유지되나(대판 2000.6.9. 97다34594), 보전집행과 본집행은 하나의
목적을 위한 일련의 절차로서 일체를 이루는 것이므로 본집행이 목적달성불능으로 종료된 경우(강제경매개시결정이 잉여의 가망이 없어 취소된 경우
등)에는 선행한 보전집행의 효력도 상실한다(대결 1980.6.26. 80마146)고 한다.
보전집행에 대하여 제3자이의의 소가 제기되어 그 소송 계속 중에 당해 보전집행이 본집행으로
이전된 경우 본집행의 불허를 구하는 것으로 소를 변경하여야 하는가 혹은 신청취지를 정정하면 족한 것인가의 문제가 있다. 가압류 제3자이의의 소와
본집행 제3자이의의 소는 그 소송물이 다르므로 소변경설이 타당하다.
가압류집행의 본압류로의 이전으로 인하여 가압류에 의한 시효중단의 효력이 소멸하는가의 문제가
있으나 가압류와 본압류의 사이에 압류의 연속이 있으므로 결국 가압류의 시효중단의 효력은 소멸하지 아니하고 계속 존속하는 것으로 봄이
타당하다.
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